Debe recordarse que en el año 2010, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) consideró que la prohibición de la FIV en el país violenta los artículos 11.2, 17.2 y 24 en relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH, Pacto de San José) y recomendó al Estado costarricense levantar dicha prohibición a través de normativa compatible con la CADH, garantizar el acceso a la técnica de FIV y reparar material y moralmente a las víctimas.

Desde entonces, la Defensoría de los Habitantes, como órgano nacional de Derechos Humanos, ha venido sostenidamente emitiendo dictámenes técnicos, dando acompañamiento a las víctimas y realizando acciones de divulgación e incidencia a favor de levantar la prohibición que afecta a las y los habitantes y que impide decidir si se quiere optar por la técnica de FIV para resolver su situación de infertilidad, en la consideración que dicha prohibición viola derechos fundamentales reconocidos en los tratados ratificados por Costa Rica.
Para tal efecto, ha organizado múltiples espacios de discusión con personas expertas en la materia, nacionales e internacionales, de manera que las argumentaciones reflejan las voces de especialistas y de las víctimas; asimismo, ha incidido ante la Asamblea Legislativa para que los distintos proyectos que se discuten en relación con la FIV, se ajusten a estándares de derechos humanos y científicos.
Algunos argumentos de la Defensoría ante la Corte mediante el instrumento jurídico Amicus Curiae tienen por objeto profundizar en el impacto desproporcionado que la prohibición tiene en los derechos de las mujeres:

Derecho a la igualdad y no discriminación y a una vida libre de violencia

La prohibición ha invisibilizado:  a) las diferencias biológicas entre hombres y mujeres, relacionadas con el hecho de que son las mujeres las que tienen la capacidad de dar vida y que la aplicación de la técnica científica se realiza en el cuerpo de las mujeres;  b) las diferencias de género, relacionadas con la concepción socio cultural de la maternidad que se liga a la condición de ser mujer y cuando ésta es consentida, se incorpora indisolublemente al plan de vida de las mujeres; c)  Las diferencias de género que confluyen con las posiciones económicas y etarias marcan diferencias odiosas entre las mismas mujeres; siendo que en el caso concreto, a partir de la prohibición de la técnica FIV, por una parte, sólo las mujeres que tienen recursos económicos para el pago del traslado hacia otro país, obligándolas a una migración involuntaria en búsqueda de una atención médica privada para poder superar la infertilidad, deja a aquellas mujeres que no cuentan con medios económicos en clara desventaja.  Por otra parte, las mujeres solamente pueden hacer uso de la técnica como mecanismo viable para superar la infertilidad en determinado estadío de su ciclo de vida,  mientras que los hombres sólo requieren de la asistencia médica sin que su acceso a la paternidad se vea afectado por cuestiones de edad.

La concepción de igualdad obliga al Estado a abstenerse de acciones que profundicen la subordinación de las mujeres, pero también a revisar las leyes, políticas, acciones o vacíos que aunque aparentemente repercuten igual en todas las personas, en la práctica tienen un impacto discriminatorio, y a crear medidas que lo visibilicen y cuando corresponda, que compensen estas desigualdades.

Esta Defensoría ha sostenido históricamente, que el Estado costarricense ha invisibilizado estas diferencias que limitan al acceso de las mujeres a sus derechos reproductivos frente a las cuales Costa Rica tiene una deuda, y a la que se suma la fertilización in Vitro.

La prohibición  del acceso a la técnica FIV es conteste con el accionar del Estado y  vulnera la Convención Americana de Derechos Humanos, la Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, y  la Convención Interamericana de Belem do Pará,  en sus derechos de igualdad y no discriminación, dado que impide a las mujeres el acceso y goce de derechos por su condición de género  y que tiene como hecho generador el incumplimiento del Estado a su deber de eliminar prácticas discriminatorias fundamentadas en estereotipos y de su deber de legislar y de proteger a las mujeres, siendo que más bien fue, con su propio accionar, que se eliminó el avance científico que representaba la FIV como única respuesta a su derecho a su salud y a la salud reproductiva.

Derecho a la salud reproductiva y acceso al progreso científico

En el caso del acceso al progreso científico a través de la técnica FIV, la garantía de éxito se encuentra supeditada al ciclo de vida de las mujeres; si éstas no lo ejercen en un determinado estadío de su vida, se les niega para siempre el ejercicio de este derecho.

La técnica de FIV constituye, tal como acredita la CIDH en el caso concreto, la única forma de ejercer la maternidad biológica para las mujeres y ello solamente es posible, a través de la garantía estatal del acceso al progreso científico. En el caso FIV, el Estado costarricense retrocede en los avances y logros de las mujeres en el control de su propio cuerpo, pues la prohibición de la técnica restringe la capacidad que ellas tienen para decidir sobre su propia maternidad.

La decisión de las parejas de tener hijas/hijos biológicos, pertenece a la esfera más íntima de su vida privada y familiar, y, en ese sentido, el alcance del derecho a la intimidad se extiende al ámbito de los derechos reproductivos. Toda persona tiene derecho a decidir libremente y sin interferencias arbitrarias.

Ahora bien, para las mujeres que deciden libremente ser madres, la maternidad se convierte en la parte central de su proyecto de vida, a lo que se le suma la presión social de la construcción cultural de la maternidad asociada a la identidad genérica de las mujeres, de tal forma que el impedimento a su maternidad, se vive como una pérdida personal y también como una pérdida  social que afecta desproporcionadamente su identidad de género.   Las voces de las mujeres del como sienten y viven su ausencia de hijos(as) en el proyecto de vida, dan cuenta clara de esta doble dimensión de género de la maternidad.  En ese sentido, el alcance del derecho a la intimidad se perpetra cuando a las mujeres se les restringe el acceso a técnica afectando ese proyecto vital, la percepción de si mismas, afectando las  formas en como estas mujeres se ven a sí mismas y como se proyectan a los demás, en ejercicio de sus derechos a la autonomía/autodeterminación, intimidad y a fundar una familia.

Para la Defensoría es fundamental que la Corte profundice el vínculo entre la obligación de no discriminación y el derecho a la no violencia y el deber de debida diligencia, para el desarrollo integral de las mujeres, particularmente en relación con sus derechos reproductivos. Asimismo Tal como expone la CIDH, la Defensoría coincide en que la prohibición de la FIV constituye una interferencia abusiva y arbitraria por parte del Estado, que incide directamente sobre los artículos 11 y 17 de la CADH, con un impacto desproporcionado sobre las mujeres. La sentencia de la Corte tendrá importantes repercusiones en el ámbito del Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos, así como de protección universal, para la garantía, goce y ejercicio pleno de los derechos humanos de las mujeres.