La Defensoría de los Habitantes solicitó a la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa rechazar el proyecto de ley presentado por el Poder Ejecutivo para regular la técnica de la Fecundación In Vitro, debido entre otras razones, a que incumple las recomendaciones emanadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)  pues violenta los derechos de las mujeres, no garantiza el acceso universal de la técnica a través de los servicios públicos y privados, no desarrolla una técnica de fecundación in vitro viable y por lo tanto recomienda,  que se proceda a la elaboración de un texto sustitutivo.

A criterio de la Defensoría, Costa Rica, como Estado respetuoso de los derechos humanos, debe acatar las recomendaciones del Sistema Interamericano a través de la puesta en práctica de medidas legislativas, administrativas o judiciales que garanticen el pleno goce de los derechos humanos.   En el caso concreto, debe proceder a regular la técnica de la Fecundación in Vitro en el marco de los derechos humanos, situación que el proyecto actual no cumple a cabalidad.

Esta Defensoría estima que corresponde al Estado Costarricense desarrollar una legislación que, basada en criterio técnico y evidencia científica, garantice los derechos de las personas que requieren contar con técnicas de reproducción asistida para atender sus necesidades e intereses.

El criterio institucional obedece al estudio del proyecto 17.900 que se encuentra en la corriente legislativa y la intervención de la Defensoría se ve legitimada y es admisible en el tanto la aprobación de dicho proyecto de ley afecta directamente los derechos e intereses de las y los habitantes de la República, a quienes por imperativo legal corresponde dar protección. Cabe destacar además que las decisiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos constituyen un parámetro para el ejercicio de las funciones de la Defensoría que, como institución nacional de derechos humanos, debe ejercer control sobre la vigencia de estos derechos. E razón de ello, la resolución 85/10 constituye un marco referencial para la construcción del criterio institucional sobre el proyecto en estudio.

Artículos cuestionados

Los principales artículos del proyecto de ley que se cuestionan por parte de la Defensoría son aquellos que, sin duda alguna, representan el eje central que integra la totalidad de la iniciativa.

En el artículo 3 se afirma que solo puede ser sujeto pasivo a la fecundación in vitro las mujeres que se encuentran en buena salud física y psíquica. Para la Defensoría este es un concepto muy amplio, jurídicamente indeterminado y podría dejar a juicio del médico no recomendar la FIV a una mujer, cuyo problema de salud no es determinante ni causa de exclusión clínica de dicho tratamiento. Con esa redacción, por ejemplo, una mujer diabética no podría calificar.

En cuanto al artículo 6, la Defensoría considera inaceptable que la propuesta esté referida en su totalidad a los derechos de la persona por nacer, y no reconoce los derechos fundamentales de las parejas y en particular de las mujeres, quienes como bien lo señala la CIDH, son las que han tenido un impacto específico y desproporcional, y sobre todo discriminatorio.  Esta Defensoría considera correcto proteger el no nato, pero ello no puede hacerse por encima de los derechos de quienes van a ser sujetas del tratamiento del FIV, no hay que perder de vista que se trata de un procedimiento en el cuerpo de las mujeres, por lo que privilegiar la tutela del no nacido por sobre la tutela de las mujeres es jurídicamente una tutela desproporcionada.

En este sentido, la Defensoría llama la atención sobre la necesidad de regular los derechos de las personas interesadas en practicarse esta técnica, tales como los derechos a la vida e integridad física, salud y familia, así como sobre la autonomía de las mujeres.

En cuanto al artículo 8 del proyecto que se refiere a que todos los óvulos fertilizados deben ser transferidos a la misma mujer que los produjo, esta propuesta para la Defensoría atenta claramente contra la salud, incluso la vida de las mujeres, de los embriones y/o bebés, si se llega a dar su nacimiento. En el caso de transferir más de 3 óvulos fertilizados se coloca a la madre en la posibilidad de tener serios riesgos en el desarrollo del embarazo, en el parto y en el posparto.  Adicionalmente, los hospitales no están preparados para atender un embarazo de más de 3 bebés, por la cantidad de personal de salud y el equipamiento que el procedimiento requiere.   Vale la pena imaginar la cantidad de neonatólogos, enfermeras e incluso el número de incubadoras que debe tener un servicio que atienda a cinco o más partos múltiples, que evidentemente, de aprobarse este proyecto, serán los casos que se presentarán en nuestros servicios públicos de salud.

Sin duda, el problema más serio generado con la aplicación de técnicas de reproducción asistida es la elevada incidencia de multigestación (MG), en especial la multigestación extrema (triples, cuádruples y más). Si bien para muchas parejas la gestación múltiple es recibida como una bendición, los embarazos múltiples generan mayoritariamente partos prematuros que se asocian a un importante aumento de la morbimortalidad perinatal.

Si se analizan los resultados de algunos centros de excelencia, con buenos laboratorios y capaces de generar buenos embriones, la estabilización en las tasas de embarazo ocurre con sólo dos embriones transferidos. Esto significa que en buenos centros de reproducción asistida, transferir dos embriones logra una tasa de embarazo equivalente a la obtenida al transferir cuatro embriones en centros de menor desarrollo.  Lo anterior, sin que para ello deba exponerse ni a las mujeres, ni a sus bebés, a riesgos innecesarios.

El proyecto en estudio no hace tampoco referencia a la edad de las mujeres, ni a los parámetros científicos para garantizar tanto el éxito del tratamiento, como la salud de las mujeres y sus bebés.  En ese sentido, esta Defensoría estima que el proyecto se aleja del criterio científico y expone una técnica que hace inviable el cumplimiento y garantía de los derechos de las personas que requieran acceder al tratamiento.

En consecuencia, el artículo 8 del proyecto viola el artículo 1.4 y 5.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, ya que tal procedimiento es una amenaza para la vida, la salud y la integridad corporal de la mujer.

Por otra parte, la prohibición de conservar óvulos fertilizados impide a la mujer poder preservar aquellos que podrían ser empleados para un segundo ciclo de tratamiento en caso de que el primero fracasara, sometiendo a la mujer de nuevo a todos los procedimientos médicos para iniciar otro ciclo con los consecuentes costos económicos y complicaciones médicas.

Adicionalmente, no poder conservar óvulos fertilizados impide a la pareja poder emplearlos para un segundo hijo que quisieran tener o bien, para hacerlo de previo a un tratamiento médico que pueda afectar la capacidad de las células reproductivas de las parejas como lo puede ser por ejemplo un tratamiento con radioterapia. Finalmente, en algunas condiciones médicas, la mujer requiere de la donación de óvulos, al igual que a veces se recurre a la donación de espermatozoides. De nuevo, este artículo atenta contra este derecho.

Con los avances de la ciencia actual, la transferencia electiva de un solo embrión, junto con la transferencia posterior de embriones criopreservados, reduce costos y la probabilidad de embarazos múltiples.

Consideraciones finales

De conformidad con lo expuesto, la Defensoría considera que el proyecto debe ser descartado en virtud de que su punto de partida es una técnica médica de fecundación in vitro no viable desde el punto de vista médico-científico que expone a las mujeres y a sus bebés a un procedimiento que atenta contra su vida y su salud.

La Defensoría estima que el proyecto en su conjunto no cumple con las recomendaciones de la CIDH ya que no garantiza el acceso a la fecundación in vitro para las personas o parejas que deseen acceder a la maternidad y paternidad, ni mucho menos a las mujeres quienes por su condición son las que han tenido un impacto específico y desproporcionado en el acceso al derecho a la salud reproductiva.

Desde la perspectiva de esta Defensoría la violación de los artículos 11.2, 17.2 y 24 de la Convención Americana señalada por la CIDH se mantiene.

Esta Defensoría solicita a esta comisión legislativa tomar en cuenta las consideraciones y recomendaciones recién expuestas pues el proyecto actual no responde a las obligaciones estatales de garantía de los derechos humanos de las y los habitantes, ni se enmarca en el desarrollo y avance científico de la fecundación in Vitro como técnica para la reproducción asistida y, en su lugar, se proceda a la elaboración de un texto sustitutivo.   Adicionalmente, se solicita audiencia a la Comisión de Asuntos Jurídicos para exponer la posición de la Defensoría.

Finalmente, en ejercicio de las competencias institucionales es fundamental señalar que de aprobarse el proyecto 17.900 tal y como está, esta Defensoría se reserva el derecho de acudir a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en defensa de los derechos de las y los habitantes de la República.